但随着计划经济向市场经济转轨，原有的举国体制也需要对自身进行更新升级。

这些道德行为，更接近康德所界定的道德，没有功利主义的考虑，只有责任义务的担当。而最早的刑法，主要处理的是刑事案件，即对生命财产的严重伤害，而对民事纠纷和道德伦理关系的不睦，大多使用另一个系统——《礼》去解决。

故谋用是作，而兵由此起。[14]诚哉此言，只是比较难于做到。德教，道德担当，永远是第一位的，所以在中国历史上有那么多忧国忧民、以天下为己任的政治家。使老有所终，壮有所为，幼有所长，矜寡孤独废疾者皆有所养。德和礼如果作为人们的行为规范，是和法律一样的，都是手段，都是为了人性的正常实现，区别只在于：德、礼的规范作用是非强制性的，法律的规范作用是强制性的。

进入小康社会，人们更多地表现出对自己利益的追逐，所谓各亲其亲，各子其子，货力为己，人们之间的相互关系，需要用礼来约束。见氏著《中国近事》，转引自周宁著：《天朝遥远—西方的中国形象研究》北京大学出版社2006年版，第95页。无论是哪个级别的犯罪，如果是初犯，会被判处一年监禁并将犯罪者公开示众。

在如上两幅有关巫术的画面中，我们可发现一系列问题：(1)巫术作为一种普遍存在的文化现象，为什么被巴罗策洛兹部落社会的立法实践确定为违法行为？(2)为什么在司法实践中，官方并不给予实施巫术行为的人予以法律意义上的处罚？(3)立法与司法的这种背离现象，叙说的是怎样的可比性复杂故事？以格拉克曼所记录的针对国王施展巫术案的发生时间为参照，当时距离英国1736年全面废止有关巫术的立法已经200多年，(30)但英国却在其海外殖民地大力支持有关禁止巫术的立法，难道在英国殖民政府看来，20世纪40年代非洲部落社会存在的巫术，与几百年前英国境内的巫术在表现形式方面高度相似？基于资料的有限性，我们似乎很难获得较为具有可信性的答案。1587年，在爱尔兰法院，有两个从事巫术的人被处死。法典草案无法获得通过，印度政府便尝试就重要事项以个别法律草案的方式提出，最终，1955年的印度《婚姻法》顺利获得通过。参见John M.Conley and William M.O'Barr,"Legal Anthropology Comes Home:A Brief History of the Ethnographic Study of Law",27 Loyola of Los Angeles Law Review 41,42(1993). (15)Martha Mundy,Law and Anthropology,Ashgate Publishing Company,2002:XV. (16)朱晓阳：《语言混乱与法律人类学的整体论进路》，载《中国社会科学》2007年第2期，第106-117页。

③较有代表性的研究，可参见夏新华：《论比较法研究中的可比性》，载《湖南师范大学社会科学学报》2019年第2期。(37)有基于此，詹姆斯一世制定的法律中，明确将巫术列为犯罪，并根据行为的结果细分为两类：一级巫术罪与二级巫术罪。

关 键 词：可比性  法理  社科法学  法人类学  一带一路  comparability  jurisprudence  social sciences of law  legal anthropology  Belt and Road 正是相似性才组织着符号的运作，使人类知晓许多可见和不可见的事物。因为，这两者之间根本不具有可比性。(27)贝利(Michael D.Bailey)对中世纪后期欧洲场域妖术(sorcery)向巫术(witchcraft)的转变过程及原因作了极为细致的研究，可参见Michael D.Bailey,"From Sorcery to Witchcraft:Clerical Conceptions of Magic in the Later Middle Ages",76 Speculum 960,960-990(2001). (28)托马斯：《巫术的兴衰》，芮传明译，上海人民出版社1992年版，第323-326页。④查士丁尼：《法学总论》，张企泰译，商务印书馆2017年版，第13-15页。

(12) 与孟德斯鸠不同，巴霍芬、摩尔根、梅因等学者在讨论可比性之时，通常都是将其与可移植性关联在一起，并强调不同法律规范、法律体系、法律文明之间，只要具有可比性，就一定能够相互移植。巴顿在伊富高地区担任了8年教师，在有关伊富高法内容的观察、记录与分析中，其所设置的潜在比较对象是美国法。⑨巴霍芬以大量留存下来的古代文献为基础，首先对彼时夫权制是家庭制度基础的传统观点提出了批判，接着在比较夫权与母权的异同后，提出了母权先于夫权的观点。尤需注意的是，无论使用哪种标准，我们都无法克服时间—空间框架中共时性比较与历时性比较的矛盾。

可比性在不同学科领域可做不同的意义阐释，然而，通过梳理可比性在法律人类学知识场域的呈现方式，特别是不同学者对可比性概念的不同理解进路，我们有理由认为，陈述可比性的概念固然是有必要的，但更重要的是，我们要认识到可比性的概念认知，一定是与比较的展开，围绕的是何种学科属性与学科视角，比较要达致何种价值、意义与目的密切相关。(61)如此比较，似乎印度尼西亚《宪法》与文莱《宪法》之间不可能找到共同之处，全是不同之处，那么，这还有比较意义吗？然而，一旦我们运用类型主义分析框架，以法律传统(legal tradition)为类型厘定的边界，便可发现，无论是印度尼西亚的现行《宪法》、国家独立以后制定的其他《宪法》，还是文莱现行《宪法》，伊斯兰宗教传统的影响均无处不在。

再如，随着一带一路法学学术研究的展开，中国法与印度法是否具有可比性？中国法与哈萨克斯坦、格鲁吉亚、俄罗斯法等是否具有可比性？成了无法回避的重大理论问题。但差异之处也显而易见，即在部落社会，巫术只是发挥了 理念功能(ideal function)，其目的在于教育族群成员，帮助族群成员提升科学主义思维。

基于一带一路法治理论与实践的发展需要，历史—类型分析框架的创设，不仅可以克服传统可比性标准的内在局限，还可为可比性问题的深入研究提供系统性学理支撑。比如，对当前越南刑法与泰国刑法的比较后，我们会发现，二者之间存在着诸多差异，其中特别明显的是，越南刑法将犯罪分为四类：轻微犯罪、一般犯罪、严重犯罪与特别严重犯罪。但是，我们能否由此就理所当然地认为，可比性在法律人类学知识场域的呈现，比在规范法学场域的呈现就更为科学呢？答案当然是否定的。⑥然而，有学者对孟德斯鸠予以严厉批判，认为其忽略了隐藏于比较表面之下的潜在一致性。(43)以博安南为代表的不可比较派则认为，西方法律文明是一套文明化的法律体系，部落社会法律文明是一套民俗化的法律体系，二者分别植根于不同的社会、经济、政治、文化与环境土壤，不可比较恰恰体现出了每种法律文明的特质。在此背景下，对比较法知识传统中形成的可比性的三个标准予以法律史意义上的梳理及在此基础上概括提炼出了混合比较标准，有着一定的实践意义。

与司法实务界一样，法学理论界对一带一路建设同样也非常关注。在婚姻的基本原则中，无论是中国，还是印度，都是一夫一妻制，但在婚姻法的法律渊源方面，二者则有着明显不同，若要深入把握二者之间的差异，就要藉由历史主义的视角/框架，追溯婚姻法的诞生、形成与发展史，找到可以比较的支点。

不过，笔者以为，对巫术在英国大众群体内部的兴起与衰落实践作全面分析的学者应该是托马斯。(24) 由此，就上述个案而言，为什么国王的侍从没有被定罪量刑，而是被无罪释放，也就有了文化缘由：官方治理秩序意义上的巫术与民间生活秩序意义上的巫术，虽都是用巫术一词来作为语言/符号，却呈现出截然相反的表现形态。

(47)换言之，虽然从表面上看，泰国刑法与越南刑法有关犯罪分类的比较存在一定难度，或者说没有明显的共同之处，但分别追溯其刑法发展史，便可找到二者之间的共同渊源。(17)Bronislaw Malinowski,Crime and Custom in Savage Society,Kegan Paul,Trench,Trübner Co.,1926:13. (18)Paul Bohannan,"On Anthropologists' Use of Language",60 American Anthropologist 161,161(1958). (19)Laura Nader,"Reviewed Work(s):Ifugao Law by R.F.Barton",72 American Anthropologist,New Series 1526,1526(1970). (20)与巴顿不同，格拉克曼受过较为体系化的法学知识训练。

借由结构主义比较、功能主义比较标准来理解巫术在不同社会场域中的比较问题，我们似乎看到的还是一幅模糊的有关巫术比较可否的画面。澳大利亚土著文化与美国纽约城市文化存在明显不同，所以，美国纽约人对法律的态度，不能直接照搬至澳大利亚土著人对习惯性规范的态度。但是，如果进一步追问，中国刑法与俄罗斯刑法是否具有可比性？答案虽然是肯定的，但如何比较却至关重要。(29)斯坦福：《历史研究导论》，刘世安译，世界图书北京出版公司2012年版，第122页。

⑦由此可见，孟德斯鸠虽然在其研究中关注到了比较，但其却否认不同法律文明经由比较后，相互间是具有可移植性的(transplantable)。(46)周国强、鲁宽：《犯罪人处遇研究》，中国检察出版社2013年版，第63页。

然而，从世界法制/法治发展史的视角来看，很多沿线国家都曾有着相同或相近的法律文化渊源。(49)再来看看新中国的第一部《婚姻法》，其是1950年颁布的，该法是针对建国初期因为历史遗留而普遍存在的封建包办婚姻、买卖婚姻、妇女家庭地位较低等现实问题而制定的，彻底的反封建是该法的主要特征。

(44) 不论格拉克曼与博安南争论的立足点何在？目标为甚？有无意义？不可比较派与可比较派均向我们提出了一个有关可比性框架设计的基本要求，即时间与空间。然而，不可否认的是，在侍从的观念里，巫术有着帮助其实现理想的功能。

如若不能厘清可比性的实质、确定可比性的标准，以及针对一带一路建设的历史与实践，提出科学实用的可比性框架，那么有关一带一路法治化体系的建构目标将难以实现，一带一路法治化体系的学理论证亦将无法展开。(38)不过，在当时英国民众看来，巫术却有着帮助其实现个人理想的功能，如让自己的仇人获得报应性惩罚、阻止不利于自己的行为或事件的发生等。19世纪初，博物学家德布兰维尔(De Blainville)为该概念引入学界做出了巨大贡献。④此后，罗马乃至其他地区的法学家逐渐将这种概念与概念的比较，扩展至法律规范与民俗风俗、成文法典与习惯汇编、市民法与万民法的比较。

历史主义的可比较，是指将拟要比较的不同法律文明体系或法律制度、原则、规则、概念与术语等置于一个长时段的历史空间内，注重发掘比较对象之间在历史上的渊源相似性。不过，我们无法回避的一个更为深入的现实问题是，将英国社会200多年前的巫术画面与部落社会200多年后的巫术画面作比较，并期望从中发现法学界有关比较标准的代表性观点的缺陷。

综上所述，借由格拉克曼所记录的巫术案在两个不同社会场域中映现出的不同画面的实证分析，我们可发现由夏新华所提倡的结构、功能、文化与混合比较等标准的缺陷。(16) 马林诺夫斯基有关可比性的认知，是从思考原始人遵守法律的动因开始的。

就历史主义的可比性的具体要求而言，其最为关键的是要找到被比较对象之间的共同起点，继而详细梳理各自的‘发展轨迹，最后再比较二者的具体不同之处及形成不同之处的缘由。那么，印度尼西亚《宪法》与文莱《宪法》可以比较吗？作为荷兰前殖民地，印度尼西亚于1945年8月宣布独立后不久便颁布了《宪法》，此后又于1949年、1950年颁布过两部《宪法》，1959年，时任印度尼西亚总统苏加诺宣布恢复1945年《宪法》，其一直被沿用至今。